Difformità urbanistiche: rileva l'altezza effettiva non quella "utile"

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9748 del 2023, proposto da Investire Società Gestione del Risparmio S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Giacomo Alemani e Gianmarco Poli, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Pompeo Magno, n. 7; contro Comune di Olbia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Mazzeo, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Eustachio Manfredi, n. 5; Hotel Solutions S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Gian Comita Ragnedda, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia; Regione Sardegna, in persona del Presidente della Giunta in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato e con domicilio nei suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Seconda, n. 748/2023, resa tra le parti; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Olbia, di Hotel Solutions S.r.l. e della Regione Sardegna; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 settembre 2024 il Cons. Alessandro Enrico Basilico e uditi per le parti gli avvocati Nikolaus Suck, per delega dell’avvocato Gianmarco Poli, Luca Mazzeo e Giuseppe Picone, per delega dell’avvocato Gian Comita Ragnedda.; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO 1. Con provvedimento n. 6 del 29 maggio 2020 il Comune di Olbia ha ordinato alla soc. Investire SGR, titolare di un compendio alberghiero, la demolizione delle seguenti (gruppo di) opere: “1. “Livello 1 Corpo F: un vano Deposito ricavato contro terra su due lati riporta delle dimensioni interne di mt. 8.00 x mt. 4.15 (mq. 33.20) con un’altezza interna di mt. 3.00, quindi con un incremento volumetrico di mc. 99.60; 2. Livello 1 Corpo G: un vano indicato come Deposito delle dimensioni di mt. 4.15 x mt. 8.00 (mq. 33.20) con un’altezza interna di mt. 2.50, quindi con un incremento volumetrico di mc. 83.00; 3. Livello 2 Corpo G: un vano indicato come Deposito delle dimensioni di mt. 3.55 x mt. 2.25 (mq. 7.98), ha un’altezza interna di mt. 3.00, quindi con un incremento volumetrico di mc. 23.96; 4. Livello 2 Corpo G: una camera C31, con un’altezza interna di m. 3.00, riporta delle dimensioni interne di mt. 4.07 x mt. 4.30 (mq. 17.50 e mc. 52.50) contro mt. 3.40 x m. 4.30 (mq. 14.62 e mc. 43.86), tale differenza è dovuta all’ampliamento verso un cavedio esistente e determina un incremento pari a mc. 8.64”.

L’ingiunzione è stata rettificata con provvedimento n. 16 del 18 settembre 2020, in cui si è rilevato che “la dicitura del punto 1), ha riguardo ad opere abusive poste nel Livello 1 del Corpo G anziché del Corpo F; il punto 2) è stato inserito per un refuso in fase di redazione, ma è da escludere dalle opere abusive; il punto 4) è da implementare considerando la superficie del bagno, anch’esso oggetto di ampliamento come la relativa camera, delle dimensioni di m. 1.60 x m. 4.07 (mq. 6.51 e mc. 19.54), anziché m. 1.60 x m. 3.40 (mq. 5.44 e mc. 16.32)” e che tali opere, determinando un aumento volumetrico di 140,06 mc rispetto a quello previsto dalla concessione edilizia pari a 3.809,50 mc, superiore alla soglia di tolleranza del 2%, devono ritenersi realizzate in parziale difformità.

2. Il TAR Sardegna con la sentenza segnata in epigrafe, ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo e i primi motivi aggiunti (che riguardavano il provvedimento originario) e respinto i secondi motivi aggiunti (proposti contro l’ordinanza di demolizione come rettificata dall’Amministrazione).
3. La società ha appellato tale sentenza lamentandone l’erroneità alla stregua di tre motivi di ricorso di seguito illustrati.
4. Nel giudizio di appello si sono costituiti il Comune di Olbia, la Regione Sardegna e la controinteressata Hotel Solutions S.r.l., tutti chiedendo il rigetto del gravame.
5. Con ordinanza n. 175 del 2024 è stata sospesa l’esecutività della sentenza e degli atti impugnati in primo grado.
6. Le parti hanno depositato documenti (in particolare, relazioni tecniche, di cui tuttavia è stata contestata l’ammissibilità) e scritti difensivi.
7. All’udienza pubblica del 17 settembre 2024, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. La controversia riguarda la legittimità edilizia di tre locali: due vani indicati come depositi, rispettivamente posti a livello 1 e a livello 2 del corpo G del complesso, che avrebbero un’altezza interna di 3 mt, invece che di 2,39 come indicato nel titolo, con conseguente incremento volumetrico; una camera e un bagno posti a livello 2 del corpo G che sarebbero stati ampliati rispetto al progetto assentito.
9. Con il primo motivo di appello è stato dedotto: “Error in procedendo ed error in iudicando. Violazione dell’art. 112 c.p.c. e del principio di necessaria corrispondenza tra chiesto e pronunciato – Annullabilità – Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell’art. 36.8 del Regolamento edilizio comunale – Violazione e falsa applicazione dell’art. 7, l.r. n. 23/85 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 6, l.n. 241/90. Eccesso di potere – errore di fatto – difettosa, omessa, inadeguata e perplessa istruttoria – contraddittorietà tra la decisione e risultati dell’istruttoria – violazione del principio del vincolo istruttorio”.

In particolare si contesta la correttezza della sentenza e del provvedimento per non aver considerato che le opere de quo sarebbero state sanate mediante accertamento di conformità del 28 novembre 2018, ottenuto ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985, cui aveva fatto seguito il parere favorevole al loro mantenimento del 14 gennaio 2019.

Sotto altro profilo si sostiene che i locali contestati siano urbanisticamente irrilevanti perché considerabili come locali tecnici: a questo proposito l’altezza andrebbe calcolata fino al controsoffitto in cartongesso, risultando così inferiore a 2,40 mt, diversamente da quanto ritenuto dal TAR, secondo cui era irrilevante il controsoffitto, misurando l’altezza fino al soffitto e così determinandola in 3 mt; secondo l’appellante, escludendo i locali “tecnici”, le difformità sarebbero contenute nel 10% del volume totale e quindi non sarebbero essenziali.

Si rileva ancora che il locale alloggio livello 2- corpo G sarebbe stato ampliato verso il portico, usufruendo pertanto di superficie e volume già assentiti.

10. Con il secondo motivo è stato lamentato: “Error in procedendo ed error in iudicando. Annullabilità – Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione degli artt. 5, 6, 7 e 7 bis, l.r. n. 23/85 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 31, 32 e 34, d.p.r. n. 380/2001 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 32.2 del Reg edil. Comunale. Eccesso di potere – carenza dei presupposti di esercizio del potere – errore di fatto – difettosa, omessa, inadeguata istruttoria – difettosa, omessa, incompleta motivazione. Incompetenza”.

La società appellante, ribadendo che i locali contestati devono essere considerati locali “tecnici”, sostiene che le difformità riscontrate rientrano nella soglia di tolleranza del 2%, per la cui base di calcolo non dovrebbe essere considerata la singola stanza dell’hotel, ma l’intero albergo; inoltre, le variazioni rientrerebbero anche nel limite del 10% della cubatura, così risultando non essenziali.

11. Con il terzo motivo, è stato denunciato “Error in procedendo ed error in iudicando. Annullabilità – Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione del combinato disposto di cui agli artt. 7 e 8, l.n. 241/1990. Eccesso di potere – violazione dei principi di necessaria partecipazione procedimentale”.

In particolare, la società appellante reitera la doglianza relativa all’omesso invio della comunicazione di avvio del procedimento, sia rispetto al provvedimento originario, sia rispetto alla rettifica, sostenendo che la partecipazione del privato all’istruttoria avrebbe potuto condurre a un diverso e più corretto calcolo dei volumi.

12. L’appello è infondato.
13. Per la soluzione della controversia è dirimente stabilire se l’altezza dei locali debba essere calcolata sino al controsoffitto di cartongesso, come sostiene l’appellante (così da risultare contenuta entro il limite di 2,40 mt e da condurre a qualificare i locali come irrilevanti ai fini del calcolo della volumetria totale), oppure sino al soffitto, come fatto dal Comune e ritenuto corretto dal TAR (così da risultare pari a 3 mt e da far concorrere i locali al calcolo complessivo della volumetria).
14. Nella Regione Sardegna la fattispecie è regolata dal decreto dell’Assessore degli Enti locali, finanze e urbanistica n. 2266/U del 20 dicembre 1983 (c.d. decreto Floris), il cui art. 4 ha determinato i limiti di densità edilizia per le diverse zone. È stabilito, in generale, che “i piani interrati o seminterrati per almeno un lato non partecipano al computo dei volumi solo se destinati a cantine, depositi, locali caldaie, garages e simili, e comunque non adibiti ad abitazione. L’altezza, ai soli fini del computo dei volumi, è determinata per fabbricato o per porzione di fabbricato la cui superficie sia contenuta in un quadrato di mt 12 di lato”; quindi, si specifica che “nelle zone F turistiche ed in quelle E agricole a distanza interiore a metri mille dal mare devono essere computati tutti i volumi, salvo quelli delle parti totalmente o parzialmente interrate per almeno due lati, destinati a cantine, depositi, locali caldaie, garages e simili, di altezza inferiore a mt 2,40”.

Detta previsione è stata recepita dal regolamento edilizio del Comune di Olbia, il cui art. 36.8 stabilisce che “nelle zone F turistiche ed in quelle E agricole a distanza inferiore a metri mille dal mare devono essere computati tutti i volumi, salvo quelli delle parti totalmente o parzialmente interrate per almeno due lati, destinati a cantine, depositi, locali caldaie, garages e simili, di altezza inferiore a mt. 2,40”.

15. Il riferimento alla “altezza” di cui al predetto decreto “Floris” e al citato regolamento edilizio deve essere ragionevolmente interpretato nel senso che non può assumere rilievo il cartongesso posizionato nel vano per limitarne l’altezza, dovendo prendersi in considerazione l’altezza all’intradosso perché “altrimenti sarebbe consentito realizzare surrettiziamente “volumi tecnici” di qualunque altezza, inserendo al loro interno un controsoffitto volto a “rappresentarne” i limiti di utilizzo” (Cons. St., sez. VI, sent. n. 1184 del 2022 la quale, pur riguardando una fattispecie soggetta a un diverso regolamento edilizio, esprime un principio di carattere generale).

Infatti, la normativa persegue lo scopo di definire i limiti della densità edilizia per le diverse zone, a loro volta indispensabili per governare il carico urbanistico, determinando la parte di volumetria edificabile per fini residenziali, per servizi connessi, per servizi pubblici, ed è per tale ragione che i locali destinati a cantine, depositi, caldaie, garages e simili – che pure comportano una modifica permanente del territorio – non sono considerati nel computo dei volumi, non essendo “adibiti ad abitazione”.

Essendo questa la ratio della normativa, ne deriva che l’altezza “inferiore a mt 2,40” di un vano deve essere calcolata tenendo conto dei possibili usi che questo offre per come è configurato, dunque senza considerare il controsoffitto in cartongesso, la cui rimozione consentirebbe agevolmente di utilizzarlo per scopi diversi da quelli di cantina o deposito; in altre parole, il carico insediativo connesso a un volume non può dipendere da una scelta soggettiva del proprietario, qual è quella di aggiungere o togliere un controsoffitto in cartongesso, ma deve fondarsi su un criterio oggettivo, qual è quello dell’altezza all’intradosso.

Si aggiunga anche che, nella specie, si tratta di depositi e non propriamente di “volumi tecnici”, ossia di locali privi di autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché strettamente necessari a contenere, senza possibili alternative gli impianti tecnologici serventi la costruzione principale (sul punto si v., tra le più recenti, Cons. St., sez. V, sent. n. 3468 del 2024), e che la domanda di accertamento di conformità non indicava l’altezza fino all’intradosso, pertanto non può averla legittimata.

16. È da ritenersi pertanto corretto il calcolo del maggior volume operato dal Comune, il quale risulta inoltre superiore alla soglia di tolleranza del 2% che, come afferma una giurisprudenza consolidata, “va posta in relazione con la porzione di immobile cui esso accede, e non con la superficie dell’intero edificio, come si evince dal dato letterale che fa appunto riferimento “singole unità abitative”” (in questi termini si v. Cons. St., sez. II, sentt. n. 3051 del 2024 n. 230 del 2021 e sez. VI, sent. n. 7504 del 2022, il principio si attaglia anche al caso di specie, essendo la formulazione della legge regionale – che fa riferimento alla “singola unità immobiliare” – sostanzialmente analoga a quella statale).
17. Infine, tali difformità sono essenziali, essendo l’area sottoposta a vincolo paesaggistico, come riportato nel provvedimento del Comune, pertanto è corretto – anzi, doveroso – pretenderne la rimozione.
18. L’appello è infondato anche nella parte relativa alla legittimità della camera e al bagno che sono stati ampliati facendo avanzare la parete all’interno del portico, perché effettivamente l’intervento ha comportato un aumento di volume e di superficie utile e comunque delle caratteristiche del progetto assentito. Anche in questo caso, dato il vincolo paesaggistico, si tratta di una difformità essenziale, cui consegue la misura ripristinatoria.
19. Infine, la censura procedurale relativa alla mancata instaurazione del contraddittorio procedimentale è infondata, perché la repressione degli abusi edilizi è un potere vincolato a esercizio doveroso, pertanto non è necessario che l’ordine di demolizione sia preceduto dall’avviso di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990, in quanto esso consegue obbligatoriamente all’accertamento della natura abusiva delle opere edilizie (sul punto, tra le più recenti, si v. Cons. St., sez. VI, sent. n. 5968 del 2024).
20. L’appello deve essere respinto.
21. Secondo la regola generale della soccombenza, dalla quale nella specie non vi è ragione di discostarsi, l’appellante deve essere condannata a rifondere le spese di lite del grado al Comune di Olbia e a Hotel Solutions s.r.l., liquidate come in dispositivo; le stesse possono invece essere compensate nei confronti della Regione che, pur costituitasi in giudizio, non ha emesso gli atti impugnati né ha svolto una sostanziale difesa degli stessi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge; condanna l’appellante al pagamento delle spese di lite del grado, liquidate in 3.000 euro a favore del Comune di Olbia e 3.000 euro a favore di Hotel Solutions s.r.l., in entrambi i casi con gli oneri e accessori di legge; compensa le spese nei confronti della Regione Sardegna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2024 con l’intervento dei magistrati: Carlo Saltelli, Presidente – Francesco Guarracino, Consigliere – Alessandro Enrico Basilico, Consigliere Estensore – Francesco Cocomile, Consigliere – Valerio Valenti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 27 SET. 2024.