La consumazione del pranzo da casa a scuola è un diritto che deve essere garantito dalla Istituzione?
La pretesa del privato non può influire sull'organizzazione della P.A., tra cui rientra il programma educativo alimentare
Consiglio di Stato n. 4444/2024 – insussistenza del diritto perfetto alla consumazione del “pasto da casa”
Un recente intervento del Consiglio di Stato del 17.05.2024 n. 4444 ripropone la tematica in merito alla legittimità, da parte delle Istituzioni scolastiche, di non consentire la consumazione del pasto portato da casa durante il “tempo mensa” e nei medesimi locali in cui si svolge la refezione scolastica, ricordando che la consumazione del pranzo da casa a scuola non costituisce l’oggetto di un diritto soggettivo degli alunni o dei genitori degli alunni, ma è rimessa alla prudente valutazione della discrezionalità dell’Amministrazione scolastica.
Da un punto di vista “squisitamente” giuridico, la sentenza risulta limitata nella sua motivazione, attesa la sopravvenuta declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta “carenza di interesse” in quanto, nelle more del procedimento di appello, è stato introdotto e disciplinato il pasto domestico a scuola che consiste nell’accoglienza e nella sorveglianza ai pasti per gli alunni che non usufruiscono della refezione scolastica
Tuttavia, atteso l’espresso richiamo al principio delle Sezioni Unite, la sentenza in epigrafe offre lo spunto per riesaminare la complessa e importante tematica relativa al diritto degli alunni di consumare il pasto domestico nei locali scolastici in alternativa al servizio mensa.
Cassazione – Sezioni Unite del 29.7.2019 n. 20504 - insussistenza di un diritto soggettivo perfetto al pranzo autoconsumato durante l'orario mensa
L’orientamento della Suprema Corte è quello dell’inesistenza di un diritto soggettivo ad ottenere, nell’ambito dell’opzione didattica a “tempo pieno” o prolungato, che la Pubblica Amministrazione conformi la propria organizzazione al fine di consentire agli alunni la consumazione del “pasto da casa a scuola” durante il “tempo mensa” ed in alternativa alla refezione scolastica.
Sebbene, di primo impatto, la decisione potrebbe portare a ritenere potenzialmente leso il diritto allo studio libero, autodeterminato, uguale e gratuito dell’alunno, la sentenza, per la sua completezza di ricostruzione del quadro normativa e dei principi costituzionali rilevanti, offre un eccellente esempio di come, soprattutto nella soluzione di temi “delicati” quali quello oggetto di esame esistono, in un ordinamento complesso quale il nostro, una molteplicità di diritti ed intessi che, sebbene tutti meritevoli di pieno esercizio e di tutela, devono essere contemperati l’uno con l’altro al fine di garantire coerenza e giustizia all’intero sistema.
Per che si appresa a leggere questa schematizzazione della sentenza, la stessa offre altresì un limpido esempio di come, su un medesimo argomento, possano sussistere una molteplicità di tesi anche opposte ma tutte potenzialmente fondate sul medesimo quadro normativo.
Il presente scritto non ha comunque pretesa di esaustività e per facilitarne la lettura e non compromettere la linearità del percorso della Cassazione, si è deciso di seguire l’ordine delle questioni come affrontato in sentenza.
Genesi del contenzioso: il ricorso dei genitori al Tribunale di Torino
Nel novembre del 2014, un gruppo di genitori di alunni delle scuole primarie e secondarie di primo grado nel Comune di Torino ha citato in giudizio il Comune stesso e il Ministero dell’Istruzione (MIUR). L’obiettivo era ottenere il riconoscimento del diritto di scelta tra il pasto domestico (preparato a casa e portato a scuola) e il pasto fornito dal servizio mensa scolastica, con pretesa di consentirne il consumo all’interno dei locali adibiti alla mensa e durante l’orario riservato al pranzo. A mente delle domande dei il Ministero avrebbe dovuto impartire direttive ai dirigenti scolastici affinché permettessero questa scelta, vietando al Comune di porre limiti all’esercizio del suddetto diritto.
Il Tribunale rigetta. Non esiste un diritto all'autorefezione ne ciò implica discriminazione nel trattamento
Il Tribunale di Torino rigetta le domande attoree, rilevando l’inesistenza di un diritto soggettivo all’autorefezione nei locali scolastici, né tanto meno un obbligo per il Comune o il MIUR di predisporre un tale servizio. Il Tribunale chiariva inoltre che il difetto di tale servizio non implicava discriminazione, posto che la scelta tra “tempo pieno” e “tempo breve” nelle scuole è libera, potendo i genitori optare per il modulo di frequenza con il servizio mensa e, se non vogliono usufruirne, possono prelevare i figli durante l’orario del pranzo e riportarli per le attività pomeridiane.
La decisione della Corte di Appello: esiste un diritto di scelta ma non deve influire sull'organizzazione della scuola
I genitori hanno presentato appello contro la decisione del Tribunale e la Corte d’Appello di Torino, nel 2016, ha parzialmente accolto il gravame, riconoscendo il diritto di scelta tra il pasto domestico e la refezione scolastica. Tuttavia, specificava come non fosse possibile attuare indiscriminatamente il consumo del pranzo da casa a scuola senza adottare una serie di misure organizzative, soprattutto per ragioni di igiene e sicurezza, di esclusiva competenza (implicando applicazioni di valutazione di natura discrezionale) delle amministrazioni scolastiche e non coattivamente imponibili da parte di una sentenza del Giudice ordinario.
La Corte di Appello: tra "tempo scuola" e "tempo mensa"
La Corte osservava comunque che la negazione del diritto all’autorefezione violava i principi costituzionali sull’istruzione, in quanto il pasto consumato a scuola rientrerebbe nel cosiddetto “tempo scuola” che comprende momenti educativi, come il pranzo, parte integrante del diritto all’istruzione (art. 34 Cost.). Secondo la Corte, il diritto all’istruzione non si esaurisce infatti nell’attività didattica, ma include anche momenti di socializzazione e formazione come il pranzo, e per questo gli alunni devono essere liberi di consumare il pasto portato da casa dovendo in difetto ritersi irrimediabilmente leso il diritto all’istruzione.
Il Giudizio di Cassazione - i ricorsi delle parti: il Comune di Torino
Ha sostenuto l’ente locale
– l’errata interpretazione, da parte della Corte di Appello, del concetto di “tempo mensa”, interpretato come generico consumo di cibo, essendo invece un servizio pubblico organizzato dall’amministrazione comunale, a domanda individuale, con somministrazione di pasti collettivi secondo regole di sicurezza e tracciabilità degli alimenti, in locali igienicamente idonei. Pertanto essendo l’organizzazione del servizio mensa espressione dell’autonomia (ed insindacabilità delle scelte discrezionali) della P.A., non sussisterebbe un obbligo dell’amministrazione di fornire il diverso servizio (non previsto in esito al procedimento di adozione del servizio mensa) di predisposizione di locali idonei onde consentire la consumazione del pasto domestico.
– la normativa di settore distinguerebbe il “tempo scuola” (obbligatorio e facoltativo) dal “tempo mensa”, escluso dal primo. Inoltre l’offerta formativa sarebbe comprensiva del servizio mensa, elaborata dalle scuole e condivisa dalle famiglie come parte del programma educativo, con ciò l’ammettere l’introduzione di varianti individuali – quale la consumazione di pasto diverso dagli altri – violerebbe il predetto programma;
– l’esercizio del diritto di consumare il pasto domestico imporrebbe un obbligo di facere in capo alla P.A. e l’adozione di misure organizzative specifiche, interferendo nella libertà di autodeterminazione (e nella discrezione dell’organizzazione) delle istituzioni scolastiche;
– l’introduzione di pasti domestici nei locali scolastici inficerebbe il diritto di alunni e genitori alla attuazione egualitaria del progetto formativo comprensivo del servizio mensa, con violazione del principi di uguaglianza e non discriminazione in base alle condizioni economiche, oltre al diritto alla salute attesi i rischi igienico-sanitari di una refezione individuale e non controllata.
Il MIUR
Ha sostenuto il Ministero
– l’ordinamento non prevede un diritto al “tempo pieno” e “prolungato” nelle scuole primaria e secondaria di primo grado, ma solo la facoltà delle istituzioni scolastiche di attuarlo, nella loro autonomia e compatibilmente con le disponibilità di organico e in presenza delle necessarie strutture. Il “tempo mensa”, pur compreso nel “tempo scuola”, è distinto dall’attività didattica e non è obbligatorio. Osserva quindi il MIUR l’esistenza di diversi modelli organizzativi, tra cui il “tempo pieno” è solo un’opzione discrezionale attivabile dalla scuola e selezionabile dalle famiglie. Tuttavia, una volta aderito ad uno dei piani formativi proposti dalle Istituzioni, i genitori hanno l’obbligo di seguirlo in tutti i suoi elementi, incluso il “tempo mensa” dovendo diversamente ritenersi a rischio il progetto formativo, in quanto compromesso il programma di educazione alimentare.
– la sentenza avrebbe omesso di esaminare le controindicazioni sanitarie di consentire l’introduzione di pasti “esterni”;
– l’aggiudicatario della gara di appalto per il servizio mensa ha obbligo di rispetto dei capitolati tecnici definiti dalla P.A. ed è responsabile dei prodotti somministrati agli alunni, gestendo i locali destinati alla refezione. Con l’autorefezione verrebbe onerato di una gestione, ulteriore e sostanzialmente gratuita, della sala refezione di chi mangia il pasto domestico, aggravandone anche la responsabilità per i rischi di contaminazione del cibo e la gravosità di individuare l’effettiva fonte dell’eventuale danno in caso di introduzione di cibi diversi da quelli somministrati dall’appaltatore.
Il riepilogo delle tesi prospettate nel corso dei gradi di giudizio. Genitori.
Se l’istruzione pubblica inferiore è obbligatoria e gratuita ed estende la propria offerta formativa nel pomeriggio mediante le opzioni “tempo pieno” e “prolungato”, e se il “tempo mensa” rientra nell’orario scolastico annuale definito dalla legge (cd. “tempo scuola”), allora vi è il diritto degli alunni di portare cibi da casa e consumarli a scuola.
Obbligare gli alunni ad usufruire della mensa scolastica imporrebbe l’adesione obbligatoria (e onerosa con violazione del principio di gratuità dell’istruzione inferiore) al servizio mensa (che, si sostiene, ex art. 6 d.lgs. 63/2017 dovrebbe essere a domanda individuale e facoltativo) con ciò costringendo chi non vuole utilizzare il detto servizio a rinunciare all’offerta formativa “prolungata”.
Per tale tesi quindi il tempo destinato alla consumazione del pasto è concetto diverso dal “tempo mensa” parte del “tempo scuola”, laddove il primo non avrebbe funzione pedagogica mentre il secondo costituirebbe la sede di esplicazione della libertà alimentare individuale, lesa laddove si costringessero i genitore a sostenere il “disagio logistico” di prelevare i figli da scuola durante l’orario mensa e riaccompagnarli nel pomeriggio.
In ultimo, il diritto all’autorefezione nell’orario e nei locali scolastici costituirebbe espressione del diritto all’uguaglianza, quale “pari opportunità” per tutti gli alunni di partecipare al “tempo pieno”, libertà compromessa laddove non si consentisse la rinuncia al servizio facoltativo e oneroso (dal che la doglianza in merito alla necessaria gratuità dell’istruzione inferiore) della mensa scolastica ed optare per l’autorefezione con ciò esercitando il diritto di “libertà personale” (di scelta), all’autodeterminazione, alla salute e alla dignità degli alunni e delle famiglie in campo alimentare (artt. 2, 30 e 32 Cost.).
Le amministrazioni
Non sarebbe configurabile un diritto soggettivo degli alunni che optano per il “tempo pieno” e “prolungato” a portare e consumare a scuola cibi propri, sottraendosi al servizio mensa.
Il “tempo mensa” non rientrerebbe nell’obbligo di frequenza scolastica in quanto coinciderebbe con la mera refezione scolastica, facoltativamente usufruibile dalle famiglie e la cui organizzazione è di competenza esclusiva della P.A. che deve operare nel rispetto dei limiti di strutture e risorse disponibili, senza possibilità per il privato di pretendere soluzioni alternative ulteriori e diverse rispetto a quelle adottate in esito al procedimento amministrativo (nel cui ambito i privati hanno diritto di partecipazione, in attuazione dei principi di buon andamento dell’amministrazione pubblica, a norma dell’art. 97 Cost.).
Il quesito sottoposto alle Sezioni Unite
Esiste il diritto dei genitori di scegliere per i propri figli tra la refezione scolastica e il pasto portato da casa o confezionato autonomamente e di consumarlo nei locali della scuola e comunque nell’orario destinato alla refezione scolastica?
La decisione: mensa scolastica e pasto da casa, non sussiste un diritto perfetto nei confronti dell'amministrazione
Osserva la Corte che il diritto azionato non ha ad oggetto profili direttamente inerenti (all’eliminazione di ostacoli) all’accesso al servizio mensa, in termini di pretesa di assoluta gratuità del servizio stesso o di rivendicazione del diritto di scegliere l’impresa appaltatrice e i cibi offerti, ma ha ad oggetto la diversa pretesa di usufruire del pasto domestico, come espressione di una incomprimibile volontà individuale o di un diritto incondizionato dell’alunno che intenda avvalersi delle attività formative pomeridiane previste per coloro che optano per il “tempo pieno” o “prolungato”.
Neppure vengono lamentati profili discriminatori rispetto ad altre categorie di persone, non rinvenendosi discriminazione tra chi aderisce all’offerta formativa del “tempo pieno” e “prolungato” (comprensivo del servizio mensa) e chi alla suddetta offerta formativa non ha aderito per la libera scelta di rifiutare la mensa, preferendo il pasto domestico.
Insussistenza di discriminazione tra studenti
Fatta tale premessa, le S.U. respingono i richiami dei genitori ai principi di uguaglianza e non discriminazione, in quanto quest’ultima si configura ove venga posto in essere un trattamento diverso e deteriore, basato su un fattore di discriminazione, rispetto a quello riservato ad altri appartenenti alla stessa classe di persone. Nel caso di specie la classe di persone cui appartengono gli alunni che rifiutano il servizio mensa offerto dalla scuola è diversa dalla classe di coloro che, avendo scelto il “tempo pieno” o “prolungato”, hanno accettato il servizio mensa che di quella scelta è parte essenziale
Insussistenza di lesione al diritto di istruzione
Le parti private pur correttamente considerando il “tempo mensa” compreso nel “tempo scuola”, errano nel sostenere la lesione del diritto all’istruzione a causa dell’impedimento agli alunni di consumare il cibo portato da casa, impedendogli ingiustamente di partecipare alle attività formative pomeridiane.
Quanto al primo punto (infondatamente contrastato, con tesi opposta, dal Comune di Torino) la Corte offre completa ricognizione degli indici normativi da cui discende la conclusione della ricomprensione del “tempo mensa” nel “tempo scuola”:
– D.Lgs. 13 aprile 2017, n. 63, art. 6 per il quale nelle scuole (dell’infanzia, primarie e secondarie di primo grado) dove …sono erogati (…) servizi di mensa, attivabili a richiesta degli interessati;
– D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, art. 130, comma 2, abrogato e poi richiamato in vigore dal D.L. 7 settembre 2007, n. 147, art. 1, conv. in L. 25 ottobre 2007, n. 176 ove…l’orario settimanale, ivi compreso il tempo-mensa, (è) stabilito in (…)” ();
– D.P.R. n. 20 marzo 2009, n. 89, art. 5 che specifica che …nel tempo prolungato il monte ore è determinato mediamente in (…) ore settimanali (…) comprensive delle ore destinate agli insegnamenti e alle attività e al tempo dedicato alla mensa… con riferimento alla scuola secondaria di primo grado, mentre
– Decreto Interministeriale 6 luglio 2010, n. 55; D.M. 3 novembre 2011 che ribadisce che nella scuola primaria l’orario settimanale è “comprensivo del tempo dedicato alla mensa” ();
– circolare MIUR n. 29 del 2004 per cui i servizi di mensa (sono) necessari per garantire lo svolgimento delle attività educative e didattiche.
Posto per pacifico che il “tempo mensa” è parte integrante del “tempo scuola” nel modulo didattico a tempo pieno o prolungato, le Sezioni Unite osservano come il tempo della refezione non debba essere considerato semplice occasione di consumazione del pasto in attesa di riprendere le attività di istruzione, ma ne evidenzia le finalità di educazione all’alimentazione sana (peraltro sancita anche dal D.L. 12 settembre 2013, n. 104, conv. in L. 8 novembre 2013, n. 128 che prevede l’elaborazione di programmi di educazione alimentare da parte del Ministero della salute, d’intesa con il MIUR) e di promozione (in quanto parte del “tempo scuola”) della socializzazione tra studenti, veicolata dalla consumazione del pasto “insieme”, cioè in comunità (la specifica finalità è stata tipizzata dal D.Lgs. n. 59 del 2004, art. 9, per il quale “la scuola secondaria di primo grado è finalizzata (…) al rafforzamento delle attitudini all’interazione sociale“).
Da quanto sopra, le Sezioni Unite ritengono incoerente la pretesa di un diritto soggettivo perfetto (quindi direttamente invocabile avanti il Tribunale) o incondizionato (ovvero esercitabile a prescindere da un’autorizzazione/partecipazione dell’Amministrazione) all’autorefezione individuale (intesa come essenziale al diritto costituzionale all’istruzione) che avrebbe quale effetto (contraddittorio peraltro rispetto alle tesi dei medesimi genitori) di ridurre il “tempo mensa” ad un semplice momento di incontro occasionale tra consumatori di cibo con pregiudizio delle finalità di socializzazione (si avrebbe divisione di luogo tra studenti), condivisione (impossibilità di permettere lo commistione tra i due pasti per ragioni di sicurezza e responsabilità), uguaglianza (gli studenti in medesima situazione riceverebbero un trattamento diverso) ed educative (con eliminazione, per alcuni, del piano di educazione alimentare dell’Istituto).
Interpretazione del principio di gratuità dell'istruzione
Né il diritto all’autorefezione durante l’orario della mensa, trova conferma in funzione della violazione del principio di gratuità dell’istruzione inferiore di cui all’art. 34 Cost., come sollevata dai genitori che lamenterebbero che gli alunni che intendono aderire alle attività formative pomeridiane sarebbero costretti a sostenere la contribuzione prevista per il servizio mensa.
La Corte Costituzionale ha infatti già precisato che “la connessione tra l’obbligatorietà e la gratuità dell’istruzione va intesa con razionale valutazione dei due termini del binomio, che esclude ogni subordinazione del principio di obbligatorietà ad un concetto soverchiamente estensivo della gratuità” (Corte Cost. n. 106 del 1968 e che pertanto il diritto all’istruzione non è “svincolato dall’adempimento di corrispondenti doveri da parte dei genitori” (Corte Cost. n. 7 del 1967) in quanto i “principi della scuola aperta a tutti e della gratuità dell’istruzione elementare e media (…) debbono essere adempiuti nel quadro degli obblighi dello Stato secondo una complessa disciplina legislativa e nell’osservanza dei limiti del bilancio” (Corte Cost. n. 125 del 1975).
È pertanto l’ordinamento costituzionale stesso ad imporre una ponderazione tra diritto all’istruzione – essenzialmente – gratuito, obblighi di bilancio dello Stato e dovere di partecipazione dei privati in correlazione con la disponibilità di mezzi finanziari, quali risultano dagli importi da essi corrisposti per tasse di frequenza o per rette di fruizione dei servizi scolastici scelti (Corte Cost. n. 36 del 1982);
In ragione di tali principi è legislativamente previsto che l’intervento pubblico per il servizio mensa sia prestato “nei limiti delle effettive disponibilità finanziarie, umane e strumentali disponibili a legislazione vigente“, analogamente ad altri interventi a sostegno del diritto allo studio (D.Lgs. n. 63 del 2017, art. 2) ed debba essere erogato (laddove attivato) “senza nuovi o maggiori oneri per gli enti pubblici interessati” e “in forma gratuita ovvero con contribuzione delle famiglie a copertura dei costi” (D.Lgs. n. 63 del 2017, art. 3 e 6), previa individuazione delle fasce di reddito sino al limite della gratuità in taluni casi (art. 3 D.Lgs. cit.),
Pertanto il principio della gratuità dell’istruzione scolastica non implica che si debba assicurare la completa gratuità di tutte le ipotizzabili prestazioni connesse al diritto allo studio, pur se collaterali, accessorie, di supporto, facoltative o di complemento, rimanendo sempre necessaria la ponderazione di tale diritto sia con le necessità di finanza pubblica sia con il dovere di partecipazione (anche onerosa) in capo a tutti i consociati.
Diritto di libertà personale o all'autodeterminazione individuale dell’alunno. Diritto dei genitori alla libertà di scelta nell’educazione e di non ingerenza nell'adempimento dei doveri come lavoratori.
La Corte respinge le tesi dei genitori, le quali difetterebbero dell’analisi del contesto in cui dovrebbero esplicarsi gli invocati diritti: la scuola.
Per scelta costituzionale, spetta all’esclusiva competenza della P.A.-scuola l’autonomia organizzativa e didattica (legge (15 marzo 1997, n. 59) ivi compresa la facoltà di istituire il servizio mensa – a domanda individuale (D.M. 31 dicembre 1983, p. 10) – in favore degli alunni che optano per il “tempo pieno” e “prolungato” ovvero il programma didattico comprendente, anche, l’organizzazione dell’educazione alimentare prestata con il servizio mensa.
La libertà personale/di autodeterminazione delle famiglie (L. n. 59 del 1997, art. 21) si esplica con il diritto di scelta tra i diversi “programmi” ed è garantito con lo strumentale diritto di partecipazione al procedimento amministrativo al fine di poter influire sulle modalità di gestione del servizio mensa (ad esempio, per l’individuazione dell’impresa che lo gestisce o per l’adozione del menù mensile). Non sussiste invece il diritto sostanziale di performare l’organizzazione delle singole opzioni didattiche alle esigenze individuali in quanto imporrebbe alle istituzioni scolastiche un obbligo di modificare il servizio pubblico (di mensa) alle esigenze del singolo, con ingerenza del privato nell’’organizzazione della P.A..
La pretesa di consumare il pranzo da casa a scuola influisce sulle scelte organizzative della scuola
Non meritevole di accoglimento è stata ritenuta l’ulteriore tesi delle parti private l’ininfluenza dell’introduzione del servizio di autorefezione sull’organizzazione della P.A., sostenendo che gli alunni sarebbero comunque tutti nello stesso refettorio, vigilati dal medesimo personale docente, con nessun aggravio per il personale addetto alle pulizie.
Secondo le S.U. tale tesi non solo sarebbe infondata ma dimostrerebbe l’illegittima ingerenza dei privati nella gestione del servizio, in quanto il riconoscimento del diritto all’autorefezione inciderebbe sull’organizzazione per:
– necessità di aggiungere un docente, per la vigilanza nel locale autonomo dedicato all’autorefezione (necessario per prevenire la commistione tra chi usufruisce della mensa e chi il pasto da casa;
– aggravio di vigilanza in capo ai docenti (l’attenzione dovuta verso gli alunni che usufruiscono della mensa – ove il cibo è controllato e calibrato secondo le esigenze individuali di salute, religiose ecc. – è diversa da quella richiesta per gli alunni ammessi al pasto domestico, per impossibilità di esaminare i cibi consumati e per il rischio di scambio di alimenti);
– necessità di una diversa modulazione delle condizioni contrattuali, per imporre al gestore del servizio la pulizia dei locali utilizzati dagli alunni che utilizzano il cibo domestico;
– introduzione di fonti di responsabilità, contrattuale o da contatto sociale, al di fuori della sfera di controllo dell’istituzione scolastica (si pensi all’ipotesi di un cibo contaminato portato da casa su cui l’istituzione non può avere alcun controllo né rivalsa nei confronti del soggetto che eroga il servizio mensa);
– inconferenza del rilievo che agli alunni è invece consentito il consumo di merende portate da casa durante il tempo della ricreazione, il quale non interferisce con il servizio pubblico della refezione scolastica.
Diritto di partecipazione al procedimento amministrativo
Pertanto l’invocato diritto per la sua attuazione, postula l’intervento del terzo-pubblico potere, indispensabile per il soddisfacimento dell’interesse azionato. E quindi deve parlarsi non di libertà (personale) ma di un diritto sociale (all’istruzione), condizionato e dipendente dalle scelte organizzative rimesse alle singole istituzioni scolastiche.
Nell’adozione di dette scelte la P.A. ha autonomia nell’adozione “di programmi e di metodi (…) potenzialmente idonei ad interferire ed anche eventualmente a contrastare con gli indirizzi educativi adottati dalla famiglia e con le impostazioni culturali e le visioni politiche esistenti nel suo ambito“, ben potendo “verificarsi che sia legittimamente impartita nella scuola una istruzione non pienamente corrispondente alla mentalità ed alle convinzioni dei genitori, senza che alle opzioni didattiche così assunte sia opponibile un diritto di veto dei singoli genitori” (Cass. SU 5 febbraio 2008, n. 2656, ha escluso la configurabilità di un diritto delle famiglie, azionabile dinanzi al giudice ordinario, di vietare alla scuola di esercitare il potere di impartire lezioni di educazione sessuale agli alunni).
D’altra parte la scuola non può essere considerata luogo di libero esercizio dei diritti individuali degli alunni, essendo invece luogo di sviluppo della personalità e valorizzazione delle diversità individuali (cfr. il D.Lgs. n. 59 del 2004, art. 5) per entro i limiti di compatibilità con gli interessi degli altri alunni e della comunità, come interpretati dall’istituzione scolastica mediante regole di comportamento cogenti, tenendo conto dell’adempimento dei doveri cui gli alunni sono tenuti, di reciproco rispetto, di condivisione e tolleranza.
Ed anche i diritti dei genitori si devono muovere entro i predetti limiti atteso il necessario rispetto dei genitori degli alunni portatori di interessi contrapposti e l’obbligo di adempimento dei doveri di solidarietà sociale, oltre che economica, richiesti per l’attuazione anche dei diritti inviolabili dell’uomo, a norma dell’art. 2 Cost..
Pertanto si le S.U. concludono per l’inesistenza di un diritto perfetto alla pretesa di istituzione del servizio di autorefezione nei locali e durante l’orario di scuola, rimanendo in diritto dei genitori esercitare le facoltà di influire sulle scelte amministrative nella sola fase di “istruttoria” sulle stesse ovvero nell’ambito del procedimento amministrativo, in attuazione dei principi di buon andamento dell’amministrazione pubblica, di cui all’art. 97 Cost., e con i consueti strumenti a tutela della legittimità dell’azione amministrativa. È quindi quella la sede per le valutazioni, anche di natura tecnica, di bilanciamento degli interessi individuali di coloro che chiedono di consumare il cibo portato da casa con gli interessi pubblici potenzialmente confliggenti, tenuto conto delle risorse a disposizione dell’amministrazione.
In conclusione, si deve enunciare il principio secondo cui un diritto soggettivo perfetto e incondizionato all’autorefezione individuale, nell’orario della mensa e nei locali scolastici, non è configurabile e, quindi, non può costituire oggetto di accertamento da parte del giudice ordinario, in favore degli alunni della scuola primaria e secondaria di primo grado, i quali possono esercitare diritti procedimentali, al fine di influire sulle scelte riguardanti le modalità di gestione del servizio mensa, rimesse all’autonomia organizzativa delle istituzioni scolastiche, in attuazione dei principi di buon andamento dell’amministrazione pubblica.
Una lettura diversa e contraria. Consiglio di Stato n. 2815/2021
Sebbene l’intervento delle Sezioni Unite (per chi non avvezzo al diritto è, detta in “soldoni”, la Sezione che decide laddove in terzo grado vi sia ancora un contrasto all’interno delle singole sezioni della Cassazione in merito all’interpretazione della legge applicabile al caso) abbia fornito il quadro completo di normativa rilevante, principi ed interpretazione dell’intero sistema, si deve dare atto dell’esistenza della pronuncia n. 2815/2021, di segno opposto alla pronuncia 20504/2019.
La motivazione del Consiglio di Stato prende le mosse dall’osservare che la materia non è disciplinata espressamente dal legislatore, sebbene il già menzionato d.lgs. 63/2017 preveda che i) «laddove il tempo scuola lo renda necessario, alle alunne e agli alunni delle scuole pubbliche dell’infanzia, primarie e secondarie di primo grado sono erogati (…) servizi di mensa, attivabili a richiesta degli interessati» (art. 6).
La pronuncia richiama, aderendovi, il principio della sentenza n. 20504/2019 ricordando che il “tempo mensa” è parte del “tempo scuola” «perché esso condivide le finalità educative proprie del progetto formativo scolastico di cui esso è parte, come evidenziato dalla ulteriore funzione cui detto servizio assolve, di educazione all’alimentazione» e che gli alunni, sono titolari non di un «diritto soggettivo perfetto e incondizionato all’autorefezione, durante l’orario della mensa» ma di un interesse legittimo (Cons. Stato, sez. VI, 5 ottobre 2020, n. 5839) avente ad oggetto un comportamento dell’amministrazione che deve rispettare le condizioni e i limiti di esercizio del potere.
Il bene della vita cui tende il privato è la possibilità di ricorrere al “pasto domestico”.
Il rapporto giuridico così ricostruito deve intendersi regolato dai principi generali e dalle norme di diritto pubblico e di diritto privato. In particolare le prime conferiscono alla P.A. un potere discrezionale per il quale l’amministrazione, nel rispetto del principio di proporzionalità, deve adottare una decisione finale che tuteli l’interesse pubblico in modo necessario, adeguato e proporzionato rispetto alla posizione soggettiva del privato (Cons. Stato, sez. VI, ord. 30 novembre 2020, n. 6926). A tutela degli interessi del privato, un ruolo fondamentale svolge la partecipazione procedimentale (valorizzata anche dalla citata sentenza n. 20504 del 2019 della Cassazione), l’istruttoria e la motivazione adeguata dell’atto amministrativo.
Dopo aver aderito sino a questo punto alla motivazione delle Sezioni Unite, il Consiglio di Stato si discosta dall’enunciazione del principio di non sussistenza di un obbligo in capo alla P.A. di conformare la propria organizzazione in funzione degli interessi del singolo, concludendo che …la soluzione preclusiva al cd. pasto domestico non può derivare, come sostenuto dagli appellanti, dalla impossibilità di effettuare una adeguata vigilanza per evitare contaminazione di cibi e rischi per la salute.
Il Consiglio di Stato entra nel merito delle valutazioni addotte dalla P.A., osservando l’infondatezza del maggior aggravio di vigilanza ed indisponibilità di locali allegato quale giustificazione per non consentire l’autorefezione. A tal fine richiama l’art. 26, comma 3, d.lgs. 81/2008 per cui il «datore di lavoro committente promuove la cooperazione e il coordinamento di cui al comma 2, elaborando un unico documento di valutazione dei rischi che indichi le misure adottate per eliminare o, ove ciò non è possibile, ridurre al minimo i rischi da interferenza», concludendo che l’istituzione scolastica non avrebbe esercitato il potere pubblico in conformità al modello di azione appena richiamato, in quanto nella specie la vigilanza avverrebbe con personale già in servizio e con l’uso degli stessi luoghi della mensa.
Sulla scorta della ritenuta inidoneità della motivazione, il Consiglio di Stato specifica che «l’autorefezione non comporta – di necessità – una modalità solitaria di consumazione del pasto, dovendosi, per quanto possibile, garantire, da parte dell’Amministrazione scolastica, la consumazione dei pasti degli studenti in un tempo condiviso che favorisca la loro socializzazione» (Cons. Stato, sez. VI, ord. n. 6926 del 2020, cit.) e pertanto sarebbe obbligo della P.A. consentire l’attivazione del consumo del pasto da casa, laddove non sussistano motivazioni idonee ostative.
Tuttavia tale soluzione sembrerebbe omettere ogni valutazione sia in relazione all’impossibilità dei privati di pretendere il soddisfacimento dei propri interessi mediante modifica (o richiesta di pronuncia legittimante l’ottemperanza da parte della P.A.) della propria organizzazione (adottata in esito a procedimento amministrativo in cui il privato può influire sulle decisioni), sia la rilevanza didattica della mensa scolastica quale “educazione alimentare”, lesa dalla pretesa di applicare un programma diverso (il consumo del pasto da casa) rispetto a quello adottato dall’istituzione scolastica (con i relativi menù) e peraltro implicitamente scelto dai genitori mediante l’opzione del “tempo prolungato”.
Da ultimo si osserva come non sia comparabile con la pretesa oggetto di esame, quella dell’alunno di non avvalersi dell’insegnamento di religione, la quale rappresenta una esigenza imperiosa, anche sul piano costituzionale, implicante il diritto di svolgere le attività alternative organizzate dall’istituzione scolastica, tanto più che detta esigenza è stata riconosciuta espressamente dalla legge (L. 297/1994, artt. 310 e 311).
